Jedna z kwestia dotyczy prywatności członków rodzinny innych niż fundator i członkowie zarządu fundacji rodzinnej.
Katarzyna Karpiuk , Piotr Woźniakiewicz
Poniżej przedstawiamy nasze autorskie, subiektywne podsumowanie zalet i wad nowej instytucji, które występują w codziennej praktyce.
Rejestr fundacji rodzinnych
Zacznijmy od kwestii fundamentalnej. Fundacje rodzinne podlegają obowiązkowemu (co nie jest oczywiste w innych krajach) wpisowi do rejestru fundacji rodzinnych. Prowadzi go Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim. Dobrze, że sąd jest centralnie położony – dojazd samochodem jest wygodny, komunikacją publiczną już mniej. W sądzie działa dziewięciu wyspecjalizowanych sędziów. Taka kompaktowa grupa może mieć spójne podejście. Wzorem dla tego rozwiązania był Sąd Okręgowy w Warszawie prowadzący rejestr funduszy inwestycyjnych. Różnica jest taka, że funduszy inwestycyjnych było w szczycie, po 20 latach działania tej instytucji, ponad 700 sztuk. Fundacji rodzinnych po pierwszym roku działania ustawy jest dwa razy tyle (ponad 1500). Szacujemy, że za rok będzie ich pewnie 2500-3000.
Przy okazji wyszła słabość systemowa Krajowego Rejestru Sądowego (KRS). W praktyce nie da się dołożyć do tego rejestru nowego podmiotu bez długotrwałych i kosztownych przygotowań. Według stanowiska Ministerstwa Sprawiedliwości ma to trwać nawet do 5 lat! Takie sytuacje osłabiają potencjał polskiej gospodarki, ponieważ hamują wdrażanie nowoczesnych rozwiązań (np. trusty rejestrowe).
Same postępowanie przed sądem rejestrowym w Piotrkowie Trybunalskim trwa średnio około 3 miesięcy. Jest to pochodną pracy 9 sędziów, którzy mają swoje „normalne” sprawy cywilne na wokandzie i dodatkowo rejestrują setki wniosków. Wydaje się, że ustawodawca nie spodziewał się takiej popularności fundacji rodzinnej i nie doszacował kosztów do poniesienia w celu obsłużenia wnioskodawców. Jako pozytywny element należy odnotować fakt, że Sąd Okręgowy komunikuje się z pełnomocnikiem za pomocą telefonu i e-maila żeby wyjaśnić wątpliwości, które się da. Zamiast wysyłać niepotrzebne pisma tradycyjną pocztą (bo system on-line PRS funkcjonujący w KRS nie działa oczywiście dla fundacji rodzinnych) wzywające do uzupełnienia braków.
Brak rejestru on-line powoduje, że formalnie nie wiemy czy fundacja rodzinna jest jeszcze „w organizacji” (w której „przebywa” kilka miesięcy) czy już jest zarejestrowana. Nie wiemy też czy zmiany statutu (wpis konstytutywny) są już zarejestrowane czy nie. W efekcie nie mamy jasności kto ma reprezentować w danym dniu fundację rodzinną w organizacji (fundator) czy już zarząd (po wpisie fundacji rodzinnej do rejestru). Taka niepewność dla obrotu prawnego, w trzeciej dekadzie XXI wieku jest niedopuszczalna. Pamiętajmy, że choćby spółki giełdowe również mogą być kontrolowane przez fundacje rodzinne, zakładane przez dotychczasowych akcjonariuszy.
Brak rejestru on-line dla fundacji rodzinnych powoduje również, że nie ma odpisów z tego rejestru „od ręki” do czego rynek jest już przyzwyczajony od lat. Czekanie na odpis z rejestru fundacji rodzinnych trwa obecnie około tygodnia.
Te wszystkie okoliczności sprawiają, że cofnęliśmy się w rozwoju przed rok 2001 kiedy wchodził w życie KRS i jesteśmy znowu na etapie rejestru handlowego (lata 90-te XX wieku). Jeśli zamiarem ustawodawcy był w ten sposób zwiększenie prywatności danych dotyczących samych fundacji rodzinnych, to chyba nie wybrał najlepszej metody osiągnięcia tego celu.
Działalność gospodarcza
Pewną zaletą związaną z tym odrębnym rejestrem jest fakt, że pomaga to wytłumaczyć klientom, że fundacja rodzinna nie jest kolejną formą prowadzenia działalności gospodarczej (nie jest spółką holdingową).
Fundacja rodzinna została pomyślana jako podmiot ułatwiający ponadpokoleniowe zarządzanie majątkiem (a nie jako wehikuł planowania podatkowego). Ma wykonywać trzy działania:
1 – kumulować majątek prywatny,
2 – pomnażać go i
3 – spełniać świadczenia na rzecz beneficjentów.
Z tego powodu przypomina bardziej prywatny bank (który również ma ograniczony zakres działań), niż rodzinną spółkę holdingową. Dlatego też działalność gospodarcza dozwolona dla fundacji rodzinnej została istotnie ograniczona.
Przekroczenie dozwolonego zakresu działalności gospodarczej przez fundację rodzinną wiąże się z dwoma kategoriami sankcji: natychmiastową sankcją fiskalną (podatek 25 proc. CIT) i odroczoną sankcją sądową (wezwanie do zaprzestania naruszeń, grzywny, ostatecznie wykreślenie fundacji rodzinnej z rejestru).
Ponieważ ustawa posługuje się w zakresie opisu dozwolonej działalności gospodarczej sformułowaniami generalnymi, dają one miejsce na interpretację. W praktyce to minister finansów poprzez przysługujące mu narzędzie w postaci ponad 200 indywidualnych interpretacji podatkowych postawił w wielu miejscach wyraźną granicę, określając co w opinii organów podatkowych jest, a co nie jest dozwoloną działalnością gospodarczą. Fantazja fundatorów i ich doradców w niektórych miejscach ewidentnie przekraczała granice nakreślone przez ustawę. Powstaje pytanie, czy stanowisko ministra finansów wydane w indywidualnej interpretacji podatkowej dotyczy tylko skutków podatkowych przekroczenia dopuszczalnego zakresu działalności gospodarczej (autonomia prawa podatkowego), czy też sąd rejestrowy przyjmie ustalenia i argumenty podniesione przez organ skarbowy.
Wybrane kwestii podatkowe – przepisy i praktyka
Praktyka fiskusa w podejściu do opodatkowania fundacji rodzinnych także ma swoje blaski i cienie. O ile z zadowoleniem należy przyjąć podejście do rozumienia pojęcia “uczestnictwo” w spółkach i funduszach inwestycyjnych, poprzez potwierdzenie, iż obejmuje ono swym zakresem również umarzanie udziałów i likwidację podmiotów kontrolowanych przez fundację, to już interpretacje w zakresie inwestowania w nieruchomości mogą bardzo zaskakiwać. Znany przykład, że dozwoloną działalnością nie jest udostępnienie lokalu, jeśli udostępniający oferuje także dostęp do części wspólnej czy infrastruktury, której nie jest właścicielem, budzi naprawdę ogromne zdziwienie.
Na negatywną ocenę zasługuje także nieefektywność podatkowa wspólnych fundacji założonych przez rodzeństwo w sytuacji, w której w dacie jej powołania nie żyją już ich rodzice. Nie jest zrozumiałe, dlaczego zabezpieczenie trwałości firmy przez zgodne osierocone rodzeństwo ma gorsze traktowanie podatkowe, niż fundacje założone przez ich rodzica, nawet jeśli 90 proc. aktywów byłoby wnoszone przez rodzeństwo.
Największym jednak rozczarowaniem jest niezrozumiałe podejście do dyskryminacji podatkowej fundacji rodzinnych zakładanych przez małżonków z ich majątku wspólnego. Przyjęcie, że w takiej sytuacji przysługuje im jedynie 50 proc. zwolnienia podatkowego całkowicie wypacza model opodatkowania transferów z fundacji do beneficjentów.
Prywatność fundatorów i ich rodzin
Co roku publikowane są w Polsce różne rankingi największych firm, najbogatszych ludzi, zarówno w regionach, branżach, jak i na poziomie ogólnokrajowym. Wiemy, kto ma jakie firmy i jak one się plasują w relacji do innych biznesów. Udział innych członków rodziny w biznesie można wyczytać z rejestru przedsiębiorców KRS. A nawet dowiedzieć się, kiedy ktoś ma urodziny.
Kolejną zaletą „średniowiecznego” rejestru fundacji rodzinnych opisanego powyżej miał być fakt, że dostęp do informacji o fundacjach rodzinnych a zwłaszcza o fundatorach, członkach ich rodzin i samych aktywach wnoszonych do fundacji rodzinnych będzie – poza podstawowym zakresem – ograniczony wyłącznie dla osób, które wykażą interes prawny. Co więcej będzie to dostęp nie on-line tylko on-site, czyli na miejscu w Sądzie Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim.
W praktyce okazało się, że z tym interesem prawnym jest różnie. Znany jest nam przypadek, opisany w czasopiśmie naukowym, gdzie Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim uznał, że doktorant piszący pracę o fundacjach rodzinnych, otrzymał dostęp do stu (!) statutów fundacji rodzinnych. Wydaje się, że interes naukowy nie jest interesem prawnym.
Druga kwestia dotyczy prywatności członków rodzinny innych niż fundator i członkowie zarządu fundacji rodzinnej. A w szczególności małoletnich dzieci fundatora. Wpisanie tych osób do statutu fundacji rodzinnej wydaje się błędem, choćby ze względu na powyżej wskazane podejście do prywatności statutów. Drugi problem to konieczność ujawnienia wskazanych z imienia i nazwiska (również małoletnich) beneficjentów w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych. Wydaje się, że mając na celu ochronę tych najmniejszych i ich prywatności, warto rozważyć nabywanie statutu beneficjenta dopiero po uzyskaniu pełnoletności. W tym zakresie podejście banków i doradców jest odmienne i powstaje na tym tle mnóstwo kontrowersji, choćby przy zakładaniu rachunków bankowych i maklerskich dla fundacji rodzinnych.
Fundacja rodzinna to sukcesja?
Jesteśmy 20 lat w Unii Europejskiej, 35 lat po transformacji ustrojowej. Twórcy polskich firm rodzinnych i prywatnych biznesów z lat 90. ubiegłego wieku myślą nad kontynuacją swoich firm poprzez włączenie następnego pokolenia w zarządzanie. W przypadku braku chętnych alternatywą pozostaje sprzedaż biznesu. W obu sytuacjach pojawia się myśl, że fundacja rodzinna zastąpi proces sukcesji. No bo przecież pisząc statut fundacji trzeba przemyśleć choćby o tym, kto ma tą fundacją i jej aktywami efektywnie zarządzać. Jak zabezpieczyć przy okazji pasywnych członków rodziny. Jak wyłaniać zarządców w przyszłości. Jakie potrzeby finansować z poziomu fundacji rodzinnej.
Jeżeli statut i inne dokumenty fundacji rodzinnej (polityka inwestycyjna, regulaminy zgromadzenia beneficjentów, rady nadzorczej i zarządu, lista beneficjentów) faktycznie regulują te kwestie, to świetnie. Jednak pytanie czy w tworzeniu tych dokumentów brał udział tylko sam fundator i jego doradca. Dwaj stratedzy, zamknięci w gabinecie, określili idealny plan na przyszłość firmy, majątku i rodziny? Czy też fundator włączył pozostałych członków rodziny, tych aktywnych i tych mniej aktywnych, kluczowych menedżerów spoza rodziny, w proces zaplanowania, poukładania firmy i fundacji rodzinnej na pokolenia.
Ktoś powie, że na to nie ma czasu, że to zbyt trudne, kosztowne, nieefektywne czy zbędne. Jeżeli chodzi o kosztowne, to może się okazać, że brak prawdziwego procesu sukcesyjnego będzie kosztowny. Minister finansów w interpretacjach ogólnych dotyczących wnoszenia i następnie zbywania firm rodzinnych z poziomu fundacji rodzinnych pisze, że takie działanie nie stanowi obejścia prawa podatkowego, o ile celem postawienia fundacji rodzinnej odzwierciedlonym w jej dokumentach był proces planowania sukcesji. Z kolei patrząc na fundacje rodzinne w Europie Zachodniej zakładane bez udziału szerszej rodziny, można stwierdzić, że część z tych fundacji, po śmierci fundatora, podlega likwidacji. Dlaczego wola fundatora nie jest respektowana? Być może członkowie rodziny nie mieli szansy zrozumieć, o co chodziło fundatorowi i jaki sens ma trwanie fundacji na pokolenia.
Pomimo wszystkich opisanych powyżej kwestii, gdzie niektóre z nich mogą budzić rozczarowanie lub zdziwienie, niezmiennie oceniamy, że wprowadzenie fundacji rodzinnej do naszego systemu prawnego było bardzo potrzebne i regulacja jako całość zasługuje na uznanie. Zdecydowanie ułatwia ona proces planowania sukcesji i zarządzania majątkiem rodziny. Co bardzo ważne, sam fakt zaistnienia fundacji rodzinnej jako dostępnego narzędzia zmotywował wiele rodzin biznesowych do podjęcia tematu sukcesji, który przez wiele lat był odkładany “na potem”.
Autorzy:
Katarzyna Karpiuk, radca prawny, Counsel PwC Legal Polska
Piotr Woźniakiewicz, doradca podatkowy i sukcesyjny, partner PwC Polska
